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Droit et Assurances Maritimes

imprimé le 25/08/2019 à 04:12 sur www.fortunes-de-mer.com

Protection privée des navires : La fin d'un serpent de mer ?

Category: French Maritime Law
Created on 10 February 2014

SMP ESSD EPE Piraterie Fortunes de Mer 1Le projet de Loi présenté par le Ministre des Transports Frédéric Cuvillier en Conseil des Ministres le 3 janvier dernier et visant à autoriser la présence d'agents de sécurité privés à bord des navires dans les zones exposées à la piraterie est-il le signe de la fin de ce serpent de mer qui agite le monde maritime depuis bientôt cinq ans ?

En tous cas, il s'agit à l'évidence d'une étape importante et d'un début de réponse à une demande pressante des armateurs français qui devraient pouvoir, comme ils le demandent, avoir recours à des agents d'entreprises privées de sécurité lorsqu'ils traversent des zones en proie à la piraterie.

Ce projet de loi a été annoncé début décembre par le Premier ministre Jean-Marc Ayrault concomitamment aux Assises de la Mer à Biarritz.

Et le moins que l'on puisse dire, c'est qu'il s'agit d'un très long serpent ; Le sujet des Sociétés Militaires Privées fait débat depuis 2008, avec des positions prises par les parties prenantes qui ont énormément évolué avec le temps, pour ne pas dire qu'elles ont parfois connu des évolutions à 180°.

Cette émergence du phénomène des Sociétés Militaires Privées (SMP) trouve son origine dans la conjonction de plusieurs évènements. Autrefois cantonnées à des missions de type "barbouze", les SMP ont acquis une visibilité (on ne parlera pas d'honorabilité) durant la seconde guerre d'Irak avec l'émergence de sociétés comme Blackwater venues aider, suppléer, et parfois remplacer les forces armées américaines durant leurs missions en territoire irakien.

Quelques années plus tard, la fulgurante progression de la piraterie au large des côtes somaliennes a rapidement contraint plusieurs pays à autoriser la présence de gardes armés dits "privés" pour assurer et garantir la sécurité des navires battant leur pavillon.

Cette arrivée de gardes armés et privés à bord des navires s'est longtemps heurtée au mur des législations nationales des Etats Concernés, considérant que l'on ne pouvait "privatiser" des missions considérées comme relevant uniquement de la prérogative des Etats et devant être accomplies par des militaires professionnels (Equipes de Protection Embarquées ou EPE).

Mais dans le même temps, ces Etats, rattrapés par la réalité des contraintes budgétaires et les soubresauts économiques de la crise financière de 2008, ont du faire évoluer leur position.

SMP ESSD EPE Piraterie Fortunes de Mer 2Comme souvent, les pays anglo-saxons ont été les plus pragmatiques et ont rapidement autorisé la présence de gardes armés à bord des navires. Au-delà des Etats-Unis, la Grande-Bretagne autorise la présence de ces "gardes armés" depuis la fin de l'année 2011.

Et comme à l'accoutumé (si le processus législatif engagé par le Ministre des Transports va à son terme), la France sera sans doute l'un des derniers pays européens à autoriser cette présence, et encore, à des conditions telles que l'on voit assez mal comme cela se concrétisera dans le "monde réel".

Avant de dire quelques mots sur le projet de Loi en lui-même, il nous semble intéressant de revenir sur ces longues hésitations et sur les pistes explorées jusqu'alors pour répondre à cette problématique de la sécurité /sureté à bord des navires.

Dans un article paru en novembre 2011 dans le magazine "Le Point", Gilles Sacaze, P-DG de Gallice Security, soulignait que « les raisons de tels atermoiements étaient à la fois culturelles, dogmatiques, et historiques ».

Ces crispations autour de l'armement d'hommes (ou de femmes) en dehors des forces armées ont toujours trouvé écho en France. Dans le débat qui nous occupe aujourd'hui, la position initiale d'Armateurs de France est caractéristique de cette réluctance à confier ce type de mission à des « privés ». Cette position, défendue avec force et vigueur par Anne-Sophie Avé, alors déléguée Générale de l'organisation, trouve sa pleine expression dans un entretien donné au Point en décembre 2009.

Sous la plume de Jean Guinel, Madame Avé qualifiait ainsi les gardes armés de « mercenaires se nourrissant de la guerre » et s'opposait à ce que telles sociétés soient autorisées à assurer la défense des navires français. Pour Armateurs de France, à l'époque, seul l'Etat, au travers des EPE (Equipes de Protection Embarquée) constituées de Commandos de Marine, semblaient être capable d'assurer physiquement et juridiquement la sécurité des navires traversant les zones à risques.

Dans un autre article paru sur le site « Mer & Marine » en mai 2009, Armateurs de France rappelait que « l'emport de milices privées armées à bord des navires marchands est contraire aux recommandations internationales (OMI, BMI), aux principes fondamentaux du droit et à la plupart des législations nationales. Cette présence est incompatible avec la sécurité des équipages, elle entraverait le bon déroulement des dispositifs militaires et généreraient un risque évident d'escalade de la violence ».

A cette époque, l'organisation professionnelle a affirmé à plusieurs reprises son opposition « au recours à des sociétés privées dont l'intérêt commercial est que la situation perdure ou s'aggrave ». Cette position avait d'ailleurs reçu, en janvier 2009, le soutien de Matignon sous la plume de François Fillon qui écrivait alors : « Il n'est pas souhaitable d'encourager les navires marchands battant pavillon français à l'embarquement de moyens privés de protection »[i]

Quatre ans plus tard, les choses ont visiblement changé, à un point tel que les armateurs ont opéré un virage à 180 ° et ont accompli un intense travail de lobbying pour accélérer le processus législatif et engager l'Etat sur la voie de l'autorisation d'exercice de sociétés de protection Privée.

SMP ESSD EPE Piraterie Fortunes de Mer 5Durant cette période, il faut le reconnaître, les débats ont été vifs, nombreux, et objectivement assez riches. Nous avons ainsi pu bénéficier d'un rapport parlementaire, de plusieurs mémoires universitaires, et à de multiples colloques mettant en exergue l'ensemble des problématiques et difficultés que pourraient présenter l'arrivée de telles sociétés.

Il faut convenir que les questions sont longtemps restées philosophiques et tenaient beaucoup à la délégation de pouvoirs dits « régaliens ». Notre Histoire (H) n'y est sans doute pas étrangère, la France demeurant, quoi que l'on en pense, un Etat Jacobin (auquel je souscris totalement), particulièrement réticent à déléguer ses compétences ; Il faut aussi se rappeler que par le passé, la France a eu maille à partir avec des « chiens de guerre » comme l'inoubliable Bob Denard, ancien fusilier marin, mercenaire patenté, et acteur déterminant de nombreux coups d'État durant les années 70, principalement aux Comores.

Et en effet, parmi les grandes craintes des opposants, figurait en bonne place celle du retour des "mercenaires", et sur lesquels la France avait légiféré en 2003.

En France, le cadre légal applicable au « soldat privé » pose effectivement problème car ce cas de figure n'a auparavant été prévu que du temps des corsaires et la guerre de course. Or, celle-ci a été abolie en 1856 et depuis, le fait de participer à des opérations de guerre sans être un membre des forces armées d'un des États belligérants est considéré comme étant du mercenariat.

Dès lors, quelle législation appliquer à ces hommes embarqués sur des navires battant pavillon français et susceptibles de faire usage de leurs armes (ce point à lui seul posant en soi un autre problème), et dans le pire des cas de manière « létale » ?

La première idée qui est venu à l'esprit de beaucoup a été de considérer les « salariés » de ces SMP (Sociétés Militaires Privées) comme des mercenaires. Pourtant, une lecture attentive et objective de la législation applicable au mercenariat aurait permis de gagner du temps et suffit à démontrer que cette Loi n'était en aucune façon applicable aux Sociétés Militaires Privées.

En effet, la Loi de 2003 édicte assez clairement les conditions requises pour être un mercenaire et condamné comme tel à cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 EUR d'amende (article 436-1 du Code Pénal).

Ainsi, est considéré comme tel le fait pour :

1° toute personne, spécialement recrutée pour combattre dans un conflit armé et qui n'est ni ressortissante d'un Etat partie audit conflit armé, ni membre des forces armées de cet Etat, ni n'a été envoyée en mission par un Etat autre que l'un de ceux parties au conflit en tant que membre des forces armées dudit Etat, de prendre ou tenter de prendre une part directe aux hostilités en vue d'obtenir un avantage personnel ou une rémunération nettement supérieure à celle qui est payée ou promise à des combattants ayant un rang et des fonctions analogues dans les forces armées de la partie pour laquelle elle doit combattre ;

2° toute personne, spécialement recrutée pour prendre part à un acte concerté de violence visant à renverser les institutions ou porter atteinte à l'intégrité territoriale d'un Etat et qui n'est ni ressortissante de l'Etat contre lequel cet acte est dirigé, ni membre des forces armées dudit Etat, ni n'a été envoyée en mission par un Etat, de prendre ou tenter de prendre part à un tel acte en vue d'obtenir un avantage personnel ou une rémunération importants.

Quant aux dirigeants, leur sort est réglé par l'article suivant (436-2) qui édicte que " Le fait de diriger ou d'organiser un groupement ayant pour objet le recrutement, l'emploi, la rémunération, l'équipement ou l'instruction militaire d'une personne définie à l'article 436-1 est puni de sept ans d'emprisonnement et de 100 000 Euros d'amende".

La Loi étend également son champ d'application aux actes commis à l'étranger par des Français et mentionne, à l'article 436-3 que, « Lorsque les faits mentionnés au présent chapitre sont commis à l'étranger par un Français ou par une personne résidant habituellement sur le territoire français, la loi française est applicable par dérogation au deuxième alinéa de l'article 113-6 et les dispositions de la seconde phrase de l'article 113-8 ne sont pas applicables ».

SMP ESSD EPE Piraterie Fortunes de Mer 6Un mercenaire est donc un combattant étranger aux parties en conflit, « spécialement recruté dans le pays ou à l'étranger » et qui « prend une part directe aux hostilités ». Ce combattant doit également avoir un « avantage personnel » à participer à ce conflit, qui doit prendre la forme d'une rémunération « nettement supérieure à celle » de ses homologues de l'armée régulière.[ii]

Il est aujourd'hui admis que ce texte n'est pas adapté, car il n'a jamais été question que les gardes armés à bord des navires aient été « spécialement recrutés pour combattre dans un conflit armé » ou pour « prendre part à un acte concerté de violence visant à renverser les institutions ou porter atteinte à l'intégrité territoriale d'un État ».

Au final, le consensus s'est finalement fait sur l'absence de problème avec la loi de 2003 sur le mercenariat, alors même que les opposants à la présence des « contractors » sur les bateaux français l'ont longtemps mise en avant.

Une fois cet écueil évité, et après beaucoup de temps de perdu, il faut néanmoins constater que les Lois et Règlements actuels ne sont pas adaptés à l'émergence de cette activité.

Pour que des sociétés militaires privées puissent agir en accord avec la loi française, il faut donc que celle-ci soit changée.

Les premières réflexions ont porté sur un changement de la Loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de sécurité afin que celle-ci soit modifié pour intégrer la présence de gardes armés en mer sur des bateaux français, ce qui passerait obligatoirement par la mise en place d'une procédure d'agrément des personnels par l'État.

C'est le sens des préconisations du rapport d'information des députés Christian Menard et Jean-Claude Viollet, paru en février 2012, et qui fut le premier à se prononcer aussi nettement en faveur des SMP (ou plutôt des ESSD)[iii]

Dans le communiqué accompagnant la publication de leurs travaux, les auteurs se félicitaient d'avoir, dans leur rapport à la Commission de la Défense et des Forces Armées de l'Assemblée nationale, brisé un tabou en préconisant l'ouverture, en France, d'Entreprises de Services de Sécurité et de Défense (ESSD). Les deux parlementaires, pourtant issus de deux groupes politiques opposés, se rejoignaient ainsi totalement sur la nécessité de créer des sociétés françaises destinées à assurer la sécurité, notamment à l'étranger, de nos grands groupes industriels, de leurs personnels, mais aussi de leurs intérêts. «

Christian Ménard, déjà auteur de deux précédents rapports sur la Piraterie Maritime y insistait sur le fait que notre pays, en raison de la multiplicité des théâtres d'opérations, devait avoir recours à ce type de sociétés. Les Anglo-Saxons, Sud-Africains, Israéliens, entre autres, l'ont fort bien compris en créant de telles entités, précisait-il déjà.

Et d'ajouter qu'Armateurs de France[iv], l'énorme majorité des militaires (qui voient là la possibilité d'une seconde carrière), et les industriels vont dans le sens d'une telle ouverture.

Selon lui, il appartient désormais à notre pays, d'expérimenter (pourquoi pas au niveau de la piraterie maritime ?), de légiférer et, bien sûr, de labelliser de telles sociétés....

Pour parvenir à ce résultat, les auteurs du rapport considéraient alors que la Loi de 1983, ainsi que les dispositions complémentaires régissant la sécurité privée, offraient un cadre intellectuel sur lequel il était possible de s'appuyer pour organiser l'activité des ESSD proposant des prestations extérieures.

SMP ESSD EPE Piraterie Fortunes de Mer 7La loi de 1983 avait, au moment de sa discussion au parlement, déjà donné lieu à d'intenses débats, la nouvelle Loi touchant notamment aux limites du régalien.

En outre, les dispositions du droit français encadrant certaines activités de sécurité privée ont ouvert la possibilité d'un port d'arme pour certaines professions sensibles (on pense notamment au convoyage de fonds).

Ces dispositions ont instauré un environnement législatif et réglementaire vivant dont l'une des dernières évolutions est l'instauration par le Gouvernement, d'un conseil national des activités privées de sécurité (CNAPS)[v].

Partant de ce constat, les rapporteurs proposaient alors de réfléchir à l'insertion, à l'article 1er de la loi du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de sécurité, de dispositions relatives aux activités effectuées à bord des navires battant pavillon français pour prévenir, dissuader ou limiter les attaques menées par des pirates. Pour « armateurs de France », ces activités seraient alors clairement entrées dans le champ d'application de la loi, et les dirigeants et personnels d'ESSD auraient alors été soumis à un régime assimilable à celui des convoyeurs de fonds.

Cette modification devait répondre à l'objectif visant à permettre aux ESSD d'embarquer des armes à bord à des fins de protection.

Sur le plan réglementaire, la détention et la conservation d'armes sur un navire auraient pu être soumises à l'octroi d'une décision administrative, encadrée par décret en Conseil d'État (Décret-loi du 18 avril 1939 fixant le régime des matériels de guerre, armes et munitions).

Il aurait alors fallu également modifier le Décret du 6 mai 1995 encadrant l'activité des convoyeurs de fonds afin d'autoriser, dans le cadre de la protection en mer, les ESSD à acquérir et à détenir des armes et éléments d'arme dans les conditions définies par décret en Conseil d'État. Cela également aurait permis d'édicter une liste précise des armes autorisées. Les rapporteurs avaient également pensé à la nécessité de mentionner la responsabilité des ESSD pour la remise et la détention de ces armes et instaurer un dispositif d'agrément étatique des personnels autorisés à en user.

Dans ce beau déroulé, il était ensuite envisagé un arrêté d'application qui aurait ensuite décliné :

– les modalités d'agrément des sociétés ;

– le niveau attendu de formation maritime ;

– la définition de la chaîne de commandement entre le capitaine et l'équipe de protection embarquée en cas d'ouverture du feu ;

– la définition de procédures de mise sous clés des armes ;

– la déclaration aux assureurs de la décision d'embarquer des gardes armés.

Tout ce mécanisme supposait également d'adapter les dispositions portant sur l'exercice de l'autorité de l'État à bord des navires sous pavillon français, concernant par exemple la rédaction des procès-verbaux (en cas d'emploi d'armes, ou encore d'attaque contre les navires) ; Il supposait également que les armateurs se couvrent de l'intégralité des risques que le recours aux ESSD pourrait leur faire prendre (dommages causés au navire, à son équipage, à sa cargaison ou encore à des tiers).

Bref, tout était prêt, quasiment dans le détail des arrêtés d'application ; Sauf que les conclusions de ce rapport n'ont pas été suivies, l'Etat s'engageant, comme nous allons le voir, vers une autre voie.

Les choses se sont accélérées à la fin 2013, ou l'on a pu constater qu'un long travail avait été accompli au sein des ministères concernés.

Dans son rapport sur la compétitivité des entreprises de transport et services maritimes français, le député Arnaud Leroy résume la situation.

« Ainsi, devant l'essor de l'embarquement de gardes armés privés en mer, la position française a évolué depuis 2011 et des réflexions ont été engagées sur la possibilité de recourir à des entreprises de sécurité privées, le principal argument étant que la flotte française se trouve défavorisée car elle ne peut avoir recours qu'à la protection de la marine nationale, cette-dernière ne pouvant répondre en temps et en heure à toutes les sollicitations, ayant elle-même d'autres priorités opérationnelles.

Le gouvernement a donc décidé à la fin de l'année 2011 que, compte tenu du recours accru à des entreprises de sécurité au niveau mondial, sur un marché dominé par les anglo-saxons, il y avait un réel besoin d'encadrement de ces activités, notamment pour permettre le développement d'une offre française structurée. Pour le gouvernement français, cette évolution législative ressemble à un exercice d'équilibriste, en témoignent les principes directeurs qui ont conduit l'action du gouvernement dans ce domaine :

• Le respect du droit international humanitaire et des droits de l'homme

• Le respect des règles strictes en matière d'utilisation d'armes, réservé à la seule légitime défense (l'usage de la force armée devant rester une prérogative exclusive de l'État)

• La mise en place d'un système d'encadrement et de contrôle par l'État, à la différence du modèle anglo-saxon fondé sur l'autorégulation.

Des travaux avaient déjà été engagés à la fin de l'année 2011 en vue d'un avant-projet de loi sur les entreprises de services de sécurité et de défense (ESSD). Cet avant-projet de loi n'a pas connu de concrétisation précise mais, dans un contexte où la demande des armateurs français, soutenus par Armateurs de France, s'est accrue, la question a été reprise par le nouveau gouvernement.

Une rencontre entre le ministre de la défense et le ministre délégué aux transports, à la mer et à la pêche, le 17 octobre 2012, a permis de relancer le dossier. Dans ce cadre, un avant-projet de loi ayant pour objet d'autoriser et d'encadrer les activités privées de services de protection armée à bord des navires battant pavillon français, dans des zones maritimes présentant un risque élevé de piraterie, par des entreprises disposant d'un agrément délivré par l'autorité administrative compétente, a été rédigé en avril 2013.

Des échanges avec le Secrétariat général de la mer et le Secrétariat général de la Défense et de la Sécurité Nationale ont permis d'aboutir à un projet de texte consensuel, examiné lors d'une réunion interministérielle informelle qui s'est tenue le 4 juillet 2013, sous l'égide du cabinet du Premier ministre.

Une nouvelle réunion de travail organisée par les deux Secrétariats généraux le 23 juillet 2013 a permis d'aboutir à un projet de loi porté par le Ministère des Transports, le Ministère de l'intérieur ayant pour sa part accepté de gérer les agréments de société privée et les autorisations individuelles de leurs membres, et la Marine ayant, de son côté, accepté de contrôler les conditions d'exercice de ces sociétés à bord des navires, en haute mer (une fois par an ou tous les 2 ans). »

SMP ESSD EPE Piraterie Fortunes de Mer 8Autre signe que les choses étaient en train de bouge, SMP est apparu dans le scope des termes officiels au Journal Officiel le 5 décembre 2013 avec cette définition de la Commission générale de terminologie et de néologie : Société commerciale privée qui, dans le cadre d'opérations militaires, propose des prestations d'aide, de conseil et de soutien aux forces armées[vi].

Un autre terme, E3PN, apparaît également dans le rapport sur la compétitivité des entreprises de transport et services maritimes français, acronyme d'Entreprise Privée de Protection Physique des Navires", une ESSD flottante en quelque sorte.

Sur cette question des SMP ou E3PN, le rapport Leroy indiquait cependant que « le calendrier reste cependant incertain car le véhicule législatif n'est pas encore choisi : projet de loi (à l'initiative du Gouvernement mais le calendrier parlementaire est saturé), proposition de loi ? ».

Il n'aura fallu attendre que quelques semaines pour avoir la réponse. Le 2 décembre 2013, en marge du Comité interministériel de la mer, dans une interview donnée au journal « Le Marin » et à quelques heures de son intervention aux Assises de la Mer, le Premier Ministre Jean-Marc Ayrault dévoilait ses intentions et répondait ainsi à la question de l'autorisation de la sécurité privée à bord des navires [vii] :

« Oui. C'est une demande forte de nos armateurs et nous l'avons entendue. Nous allons autoriser le recours à des équipes privées capables de compléter les missions assurées par la Marine nationale. Ce recours sera encadré. Des autorisations et agréments professionnels seront délivrés pour attester du professionnalisme des entreprises et du respect de règles minimales fixées par décret. C'est un élément majeur pour donner aux armateurs une garantie de sécurisation de leurs équipages et de leurs cargaisons. Cette décision leur permettra de se positionner sur le marché à armes égales avec leurs homologues européens qui bénéficient de ce type de dispositifs ».

Un mois plus tard, Frédéric Cuvillier présentait en Conseil des ministres un projet de loi relatif aux activités privées de protection des navires.

Selon le communiqué de presse du ministère, ce projet de loi, vise à « garantir la sécurité des navires confrontés au risque d'attaques de pirates sur certaines mers du globe. Il s'inscrit également dans la volonté de renforcement de la compétitivité du pavillon français et du transport maritime. En effet, la France était l'un des derniers pays européens à ne pas avoir autorisé la protection de navires par des entreprises privées.

Outre les conséquences physiques ou psychologiques sur les marins, la piraterie a des conséquences économiques lourdes pour les armateurs, évaluées entre 7 et 12 milliards de dollars chaque année au niveau mondial[viii] ».

Ce projet de loi n° 1674 relatif aux activités privées de protection des navires est désormais entre les mains des parlementaires. Il a été déposé le 3 janvier 2014 et renvoyé à la commission du développement durable et de l'aménagement du territoire de l'Assemblée Nationale.

SMP ESSD EPE Piraterie Fortunes de Mer 9L'étude d'impact, déposée avec le projet de Loi, permet désormais de se faire une idée assez précise de ce que le Gouvernement entend faire et autoriser.

Autant le dire tout de suite, nous sommes relativement dubitatifs sur la réelle portée de cette Loi qui semble essentiellement dictée par le pragmatisme, voir une forme de résignation face aux autres pays qui ont déjà autorisé ce type de sociétés.

Pour avoir une idée réellement précise de ce que la loi permettra ou ne permettra pas, il sera nécessaire d'attendre le résultat des travaux parlementaires, des débats, de la Loi qui sera finalement votée, et surtout des textes d'application ;

Seule l'étude de cet ensemble de textes permettra de voir si, réellement, les règles adoptées pour l'exercice de cette activité permettront aux entreprises concernées de « battre pavillon français », mais aussi et surtout, aux armateurs battant pavillon français, de les employer et de les embarquer.

Avant tout commentaire sur le projet en lui-même, il faut noter que le gouvernement a fait le choix d'une Loi Autonome, déconnectée de toute autre loi et/ou codification existante.

Pour le législateur, la nature des activités envisagées rend impossible tout rattachement au Code des Transports (Partie V relative à la navigation maritime), notamment par le fait qu'une partie de la nouvelle loi s'applique à terre ; Rattachement qu'il juge tout aussi impossible au Code de la Sécurité Intérieure (la protection des navires à uniquement vocation à s'appliquer en dehors du territoire national et des eaux intérieures françaises[ix].

Pour en revenir au texte tel qu'il sera présenté au parlement, son pour principal objectif est l'introduction dans notre droit du cadre juridique nécessaire à l'embarquement d'équipes privées de protection des navires.

L'étude d'impact précise bien qu'il s'agit d'une évolution nécessaire mais un cadre défini et limité.

Ainsi, dans son article 1er, le projet de loi autorise la création de sociétés dont l'activité « consiste, à la demande d'un armateur, à protéger, contre les menaces extérieures, des navires battant pavillon français ainsi que l'équipage, les passagers, et les biens ».

Cette définition exclue de son champ d'application les activités exercées par des agents de l'Etat ou des agents privés agissant pour son compte.

L'article précise également que ces activités ne peuvent être exercées qu'à bord des navires qu'elles ont pour but de protéger, ce qui exclut la possibilité pour ces sociétés d'armer leurs propres navires pour servir d'escorte armée.

Sur l'activité en elle-même, la lecture combinée du projet de loi, de l'Exposé des motifs, et de l'Etude d'Impact ne rend pas particulièrement lisible le but réel poursuivi par le texte.

Ainsi, l'étude d'impact précise que le terme "menaces extérieures" a été préféré à celui de "piraterie" jugé trop restrictif. Pour autant, l'exposé des motifs ne parle lui que de piraterie....

Le texte pose également deux autres limites dont il est encore difficile de mesurer l'impact et surtout la manière dont ces limites vont être gérées dans les décrets d'application.

608681-montage-photo-fourni-le-18-juillet-2013-par-l-ue-navfor-de-deux-pirates-a-bord-du-navire-fv-naham-3-La première est relative aux zones à l'intérieur desquelles les activités de protection pourront s'appliquer.

L'article 18 prévoit ainsi que l'activité de protection privée des navires ne pourra être exercée qu'au-delà de la mer territoriale des Etats.

Cette limitation s'explique notamment par le fait que, techniquement, un navire a nécessairement pour départ et pour point d'arrivée un port situé un État. C'est pourquoi le projet précise que, lorsque le navire se situe ou traverse ces mers territoriales, il sera nécessaire de prévoir des accords bilatéraux ou multilatéraux permettant aux équipes privées d'exercer leur mission.

En pratique, si de tels accords existent déjà, tous les États dont les eaux sont traversées n'en ont pas nécessairement conclu et des difficultés juridiques et techniques se présenteront alors, comme cela arrive déjà parfois, aux personnels embarqués.

L'état côtier, qui exerce ses pleines compétences à l'intérieur de ses eaux territoriales, peut ainsi peut parfaitement interdire que des hommes armés y transitent et y obliger les équipages et les membres de l'équipe de protection à enfermer les armes dans un local dédié.

Outre cette problématique de Droit International, le texte de loi précise que l'activité ne pourra être exercée que dans des zones fixées par décret en raison des menaces encourues.

Or, il n'aura échappé à personne que les zones sont particulièrement fluctuantes ; Nous assistons ainsi à une diminution drastique du nombre d'attaques au large de la Somalie, laissant ainsi planer le doute d'une classification, à terme, du golfe d'Aden comme « zone à haut risque de piraterie ».

Cette classification permettra-t-elle également d'intégrer les zones à menaces « émergentes » comme cela est le cas en Afrique de l'Ouest ?

La détermination de ces zones à risques ne sera d'autant pas simple que la loi a également prévu que les missions de protection puissent également s'exercer pour lutter contre des actes à main armées, à des fins non lucratives, notamment à visée terroriste.

Cette extension va rendre la définition des zones encore plus complexe car, par définition, ce type d'actions à vocations « non lucratives » et à « visées terroristes » n'a pas spécialement vocation à être commises dans des zones précises mais bien là où on ne les attend pas....

La seconde limite est celle des navires pouvant bénéficier de cette protection privée. L'article 18 précise ainsi que la liste des types de navires éligibles sera déterminée par décret.

SMP ESSD EPE Piraterie Fortunes de Mer 10Cette restriction va très probablement s'appliquer aux navires à passagers, et ce malgré le fait que l'article 1 précise que l'activité peut s'appliquer à la protection des passagers des navires protégés.

Il est cependant difficile d'imaginer que les navires à passagers puissent bénéficier de la loi ; Les risques seraient trop grand de voir une attaque se transformer en carnage, avec tous les conséquences que l'on peut imaginer (et notamment politiques).

L'étude d'impact précise que cette restriction a également pour but de dissuader certains navires, pour lesquels le gouvernement déciderait de ne pas fournir d'Equipes de Protection Embarquées, de fréquenter les zones à risques.

On peut également se poser la question sur les navires transportant des matières dangereuses ; Mais les exclure viderait alors la loi de tout son sens, la quasi-totalité des navires transportant des matières classées dangereuses.

Au-delà de ces questions fondamentales du champ d'application de la loi, le texte est très rigoureux sur les conditions d'exercice de l'activité.

Ainsi, l'équipe embarquée devra être composée d'un nombre minimum d'agents (nombre fixé par décret, probablement en fonction du type et de la taille du navire à protéger) dont les tenues ne devront pas pouvoir être confondues avec celles portées par les forces publiques (marine, forces spéciales, gendarmerie, douanes....).

Concernant les possibilités d'user de leurs armes, les gardes privés ne pourront agir qu'en cas de légitime défense, dans les conditions prévues par le Code Pénal. Cette restriction, si elle a sa logique, pourrait ne pas être adaptée aux réalités du terrain. Quid des tirs de sommation pouvant s'avérer létaux (balles perdues...).

La légitime défense est définie à l'article L 122-5 du Code Pénal qui dispose que « n'est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte commandé par la nécessité de la légitime défense d'elle-même ou d'autrui, sauf s'il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l'atteinte ».

Et d'ajouter que « n'est pas pénalement responsable la personne qui, pour interrompre l'exécution d'un crime ou d'un délit contre un bien, accomplit un acte de défense, autre qu'un homicide volontaire, lorsque cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens employés sont proportionnés à la gravité de l'infraction »

L'article suivant du Code Pénal, le L 122-6 précise deux cas dans lesquels la légitime défense est présumée, à savoir les cas où l'acte est accompli « pour repousser, de nuit, l'entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité » et « pour se défendre contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence ».

Sans approfondir ici ce sujet de la légitime défense, la mise en œuvre de ces articles pourrait s'avérer réellement problématique, la légitime violence ne s'appliquant notamment pas lorsque la riposte a lieu alors que l'agresseur part, ni lorsque l'emploi de la violence vise à prévenir une agression future et incertaine.

Autrement dit, les gardes armés et/ou l'équipage / passagers devront être dans une situation ou les assaillants seront déjà à bord, et exerçant physiquement leurs menaces sur eux avant que les gardes ne puissent réellement agir.

SMP ESSD EPE Piraterie Fortunes de Mer 12On imagine déjà les situations quasi-inextricables dans lesquels ils pourraient se trouver. Espérons que les débats seront de nature à apporter des éléments de réponse sur l'utilisation des armes.

Le législateur est d'ailleurs bien conscient que la définition française de la légitime défense pourrait poser problème car elle s'avère parmi les plus strictes d'Europe. A titre d'exemple, la réglementation espagnole admet l'usage de la force « afin d'éviter et repousser les attaques ».

Le régime des armes est lui-même très encadré, tant en ce qui concerne leurs modalités d'acquisition, de détention, de transfert, d'embarquement et de stockage à bord. Là encore, la Loi renvoie à des décrets d'application.

Sur les armes en elle-même, le texte actuel ne précise rien mais, dans une précédente version de l'exposé des motifs que nous avons pu consulter, le législateur écrivait que seules devraient être autorisés les fusils semi-automatique de calibre compris entre 5,56 mm et 7,62 mm, les fusils de chasse, fusils à pompe et armes de poing de calibre inférieur ou égal à 9 mm. Autant dire, du relativement raisonnable ; à priori, exit les mitrailleuses de 12.7 mm montées sur sabord....

Les armes utilisées ne devront pas avoir été importées, ni ne pourront par ailleurs être revendues ; leur exportation sera soumise à un régime particulier, dépendant de la catégorie à laquelle elles appartiennent et du régime juridique dont elles relèvent.

À bord du navire également, les armes seront soumises à un régime juridique strict, tant en ce qui concerne les conditions de leur embarquement que leur stockage et leur remise.

Chaque agent ne pourra disposer que d'un nombre limité d'armes, défini également par décret.

L'organisation générale de la profession est également fortement encadrée. Afin d'éviter l'ouverture d'officines au passé trouble et à l'avenir incertain, et de mettre in fine les armateurs dans des situations délicates, l'accès au statut de société privée de protection des navires est soumise à un agrément administratif et une certification obligatoire.

Là aussi, un décret devra en préciser les contours, notamment en ce qui concerne la norme applicable mais cette certification, bien que non définie dans le projet de loi, ne semble pouvoir être que la norme ISO/PAS 28007: 2012 Ships and marine technology – Guidelines for Private Maritime Security Companies providing privately contracted armed security personnel on board ships and pro forma contract » [x].

SMP ESSD EPE Piraterie Fortunes de Mer 11Autre point important : Il sera impossible pour la société de sous-traiter ses contrats et prestations. Par ailleurs, le projet de loi prévoit une obligation d'assurance pour les entreprises privées, qui devront trouver une couverture d'assurance adéquate.

Cette obligation d'assurance posera très probablement poser un problème au marché français de l'assurance puisqu'il n'existe pas, à notre connaissance, de couverture de ce type en France. Il en existe par contre déjà à l'étranger[xi]

Enfin, le projet de loi prévoit une professionnalisation des acteurs et un accès : qu'il s'agisse des dirigeants des entreprises privées ou de leurs employés, tous devront être titulaires d'une autorisation d'exercer et d'une carte professionnelle.

Le législateur insiste également sur la nécessaire transparence de l'activité (avec toujours pour objectif d'éviter les scandales et officines douteuses).

A cette fin, il serait mis en place un régime de contrôles administratifs rigoureux, réalisés à la fois sur le territoire national et à bord des navires, ainsi qu'un suivi régulier de leurs activités et de celles de leurs agents. Les sanctions prévues (pénales et administratives) sont lourdes et se veulent suffisamment dissuasives à l'égard de ceux tentés par une aventure « hors des clous »...

Pour assurer ce suivi, l'Etat a prévu de s'appuyer sur ses propres moyens (police, gendarmerie) mais également sur le Conseil national des activités privées de sécurité (CNAPS). Cette instance sera notamment chargée de délivrer les agréments nécessaires à l'exercice de l'activité, le texte prévoyant les modalités de recours en cas de refus ou de suspension dudit agrément.

Les administrations disposant de moyens maritimes seront également mises à contribution pour exercer des contrôles et vérifier que l'entreprise répond bien à ses d'obligations de déclaration, à la tenue des registres imposés à l'entreprise et à l'équipe embarquée, etc. D'une manière générale, ce régime devrait être inspiré de celui déjà existant pour les activités de sécurité privées soumises au livre VI du Code de la sécurité intérieure.

Enfin, le sort du capitaine ne pouvait être passé sous silence dans le texte de loi. Celui-ci rappelle donc que « les agents présents à bord du navire sont placés sous l'autorité du capitaine conformément aux dispositions de l'article L. 5531-1 du code des transports ».

La présence d'une entreprise privée de protection n'est en effet qu'un moyen mis à disposition du capitaine pour assurer sa mission encadrée notamment en droit national par le Code Disciplinaire et Pénal de la Marine Marchande et le Code des Transport, dont l'article L.5331-1 dispose que : « Le capitaine a sur toutes les personnes, de quelque nationalité qu'elles soient, présentes à bord pour quelque cause que ce soit, l'autorité que justifient le maintien de l'ordre, la sûreté et la sécurité de navire et des personnes embarquées, la sécurité de la cargaison et la bonne exécution de l'expédition entreprise ».

Le même article précisant que : « dépositaire de l'autorité publique, il peut employer à ces fins tout moyen de coercition nécessité par les circonstances et proportionné au but poursuivi. Il peut également requérir les personnes embarquées de lui prêter main-forte ».

Certes, cela va mieux en le disant, et surtout en l'écrivant, mais il ne peut raisonnablement être exclu qu'à un moment ou un autre, le capitaine et le responsable de l'équipe de sécurité aient des visions très différentes de ce qu'il convient de faire, notamment en matière d'usage des armes, surtout lorsque l'on a en tête le cadre juridique très restrictif permettant leur emploi.

SMP ESSD EPE Piraterie Fortunes de Mer 13Ce projet, certes bienvenu dans un domaine où tout est à faire, va nécessiter de longs débats et beaucoup d'éclaircissements, et notamment en raison d'un nombre impressionnant de renvois à des décrets d'application.[xii]

Les débats parlementaires, et les travaux préparatoires apporteront sans doute quelques réponses et seront l'occasion de confronter à nouveau les points de vue.

Le projet de Loi ne fait en effet pas complètement consensus, en témoigne le communiqué du Conseil supérieur de la Marine Marchande (CSMM) publié à la suite de la séance au cours de laquelle le texte a été présenté et mentionnant des « débats animés avec des avis souvent opposés et interrogatifs ».

Le texte a finalement reçu un avis favorable du CSMM avec 24 voix « pour » et 5 voix « contre ». Navigants et anciens navigants membres du Conseil ont fait part du caractère qu'ils estiment trop juridique et détaillé du projet en notant que ce texte était irréaliste notamment dans sa « notion de légitime défense », de contrôle des armes embarqués, de responsabilité définie du capitaine du navire en cas d'acte de piraterie ».

Le Président du CSMM, appuyant la demande d'Armateurs de France, a convaincu le Conseil de la nécessité de voter ce texte même imparfait afin de protéger dans l'immédiat notre flotte sous pavillon français et ses marins.. Il est cependant regrettable que rien ne soit réellement prévu quant à la détermination des responsabilités en cas d'incident. Car c'est bien là le point névralgique sur lequel le débat s'est en majorité focalisé : quid des responsabilités en cas de débordement ? Le texte ne nous renseigne guère plus sur ce point, qui semble pourtant primordial.

Dans un autre registre, mais finalement pas aussi éloigné, la FOMM et la FNSM CGT ont publié un communiqué daté du 7 janvier 2014 et dans lequel ces deux organisations syndicales « considèrent que la protection des personnels embarqués sur tout navire battant pavillon français relève de la responsabilité de l'état vis-à-vis des citoyens que sont les marins français, et ce, en quelque lieu que ce soit ».

Contrairement à ce que nous avons pu lire sur d'autres sites internet, ces organisations syndicales ne sont pas opposées à cette ouverture mais qui doit demeurer une exception et non devenir la règle, rappelant la position du Comité Economique et Social Européen dans son avis du 6 janvier 2013 (CESE 1794/2012 - TEN/496).

C'est finalement le 9 avril prochain que l'examen du projet de loi autorisant l'embarquement de gardes privés sur les navires de commerce français doit débuter à l'Assemblée nationale. Le retard du travail parlementaire sur le texte, que le gouvernement avait initialement annoncé pour février, est donc confirmé.

Un glissement calendaire qui pose problème aux armateurs français, dans l'attente de cette mesure depuis deux ans. Ils craignent en effet qu'avec la suspension des travaux de l'Assemblée nationale et du Sénat en raison des prochaines élections, la future loi ne puisse entrer en vigu eur avant 2015, alors qu'ils souhaitent que le dispositif soit opérationnel d'ici l'automne.

 

Les références 

 

[i] A ces considérations très sévères s'en ajoutaient d'autre, plus politiques. Anne-Sophie Avé précisera en effet dix-huit mois plus tard, lors d'un colloque consacré à la Piraterie à Royan, que les navires sous pavillon français, c'est à dire ceux qui refusent les pavillons dits de complaisance, acceptent de salarier plus cher leur main d'œuvre, de respecter les lois sociales, de payer des taxes plus élevées à l'Etat, et attendent en retour que la France ne refuse pas de conduire ses missions régaliennes de protection du commerce et des routes d'approvisionnement : "Si à ce prix-là nous n'avons pas le soutien de la Marine Nationale, nous n'avons pas intérêt à y rester !". Extrait de Pirates de Somalie, par Jean Guisnel et Viviane Mahler, Editions Grasset, 2012 p. 256

[ii] Les services des mercenaires sont généralement sollicités soit pour une opération militaire identifiée et pour une durée limitée, soit pour un type de service spécialisé. La durée d'engagement et le caractère provisoire ou permanent de leur emploi ne sont pas en revanche des critères de distinction entre militaires réguliers et mercenaires, car certains mercenaires peuvent se voir attribuer des fonctions institutionnelles durables (comme l'actuelle Garde suisse pontificale, celle-ci n'étant pas considérée comme composée de mercenaires par la Convention de Genève...)

[iii] Le rapport clarifie sa position et l'emploi de ce nouveau terme « français ». Pour les rapporteurs, on distingue dans le langage courant les sociétés de sécurité privée (SSP) des sociétés militaires privées (SMP). Présentes au quotidien, les premières sont désormais bien connues du public, assurant sur le territoire national des prestations de gardiennage, de convoyage de fonds ou encore d'escorte de personnalités. Les secondes sont ainsi dénommées en traduction de la notion anglo-saxonne de « private military companies ». Elles assurent en France des missions variées : conseil en sécurité internationale, accompagnement et sécurisation d'investissements à l'étranger, soutien de bases militaires, ou encore logistique. Ce panel est toutefois moins large que celui proposé par leurs homologues britanniques ou américaines, qui sont autorisées à mener des actions de vive force, y compris en appoint des forces armées. Cela rend certainement malheureuse la dénomination de SMP lorsqu'elle est accolée aux entreprises françaises qui n'assurent pas de mission de guerre mais proposent des services dans les domaines de la sécurité et de la défense, n'empiétant pas sur le domaine régalien.

Constatant que ces questions étymologiques handicapaient inutilement le secteur et brouillaient la réflexion sur leur devenir, le Gouvernement a engagé une réflexion sous la conduite du SGDSN, dans une perspective interministérielle. Elle a retenu la notion d'entreprises de services de sécurité et de défense (ESSD). Leur périmètre regroupe un ensemble de prestations nombreuses mais cohérentes, allant du service de sécurité classique aux convois logistiques, en passant par la fourniture de repas sur des bases ou encore la formation de militaires étrangers. Si ces activités relèvent de métiers différents, elles ont en commun de se situer à la périphérie de ce qui fait l'essence du régalien.

Les rapporteurs considèrent que cette dénomination est pertinente. Elle devrait permettre de tenir une réflexion dépassionnée sur le sujet. L'objectif de ce travail parlementaire bipartisan est précisément d'y contribuer, en posant les grandes lignes de ce que pourrait être un modèle français dans ce domaine, modèle qui conciliera intérêt national et strict respect des valeurs qui sont les nôtres.

[iv] Ce qui ne fût pas toujours le cas, comme nous allons l'avons vu précédemment. NDLR

[v] Etablissement Public Administratif créé par Décret n° 2011-1919 du 22 décembre 2011

[vi] On notera que le terme ESSD n'y figure toujours pas....

[vii] http://bit.ly/1fNsG5E 

[viii] Il semble que l'Etat se base ici sur les très controversés rapports de l'organisation Ocean Beyond Piracy dont les méthodes de calcul pour arriver aux chiffres énoncés sont, à minima, sujets à discussion.

[ix] Le législateur évoque ainsi la loi 94-589 du 15 juillet 1994 relative à la lutte contre la piraterie et aux modalités de l'exercice par l'Etat de ses pouvoirs de polices en mer, et dont le caractère hybride a justifié qu'elle demeure autonome et non codifiée.

[x] L'ISO/PAS 28007 est le seul référentiel international publié dans le domaine des gardes armés à bord des navires. Le document contient des informations essentielles pour les sociétés de sécurité privées et pour la sélection des prestataires de services par les armateurs. Le document définit également des exigences sectorielles pour l'application d'ISO 28000:2007, Spécifications relatives aux systèmes de management de la sûreté de la chaîne d'approvisionnement, dans les sociétés de sécurité privées. La conformité à ISO/PAS 28007 peut donc être reconnue dans une certification de conformité à ISO 28000.

Le document définit les éléments d'un système de management de la sécurité, à savoir la résilience, la planification, les ressources, la formation et la sensibilisation, la communication et la documentation. Il décrit les exigences opérationnelles pour les aspects relatifs à la gestion du lieu de l'attaque et à la gestion des blessés, les rapports et enquêtes sur les incidents, la santé et la sécurité, et les plaintes des clients.

L'ISO/PAS 28007 comprend également des recommandations pour l'évaluation des performances telles que la surveillance, les audits, la gestion et l'amélioration continue. Sa mise en œuvre aidera les entreprises privées de sécurité maritime à démontrer qu'elles sont capables de déployer, à bord des navires, un personnel de sécurité armé engagé sous contrat privé.

L'ISO/PAS 28007 a été élaborée par le comité technique de l'ISO, ISO/TC 8, Navires et technologie maritime.

[xi] http://bit.ly/1cfyfak . On peut également voir sur le site de l'entreprise Triskel les montants de couverture obtenus par la société :

1- Employers' Liability : Lloyd's £10,000,000 any one occurrence £ 5,000,000 any one occurrence Terrorism

2. Public Liability : Lloyd's £10,000,000 any one occurrence

3. Products Liability/Pollution Liability : Lloyd's £10,000,000 per occurrence and in the annual aggregate

4. Professional Indemnity/Failure To Perform: Lloyd's $5,000,000 per occurrence and in the annual aggregate

5. Personal Accident and Emergency Medical Expenses/Repatriation (£500,000) is placed at Lloyd's

6. K&R on request up to 1.000.000 $.

[xii] Le CSMM nous apprend que 14 décrets d'applications seront nécessaires pour permettre à cette loi de correctement s'appliquer : http://bit.ly/1bJwWUk 

 

Nos sources : 

 

 

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